La Ley 27.221 y la insistencia en omitir una definición de contrato de hospedaje. Por Gustavo Néstor Fernández

El 25 de noviembre de 2015, el Congreso de la Nación Argentina sancionó una norma bajo el número 27.221 relativa al alquiler de inmuebles con fines turísticos. Dicha norma plantea una situación que pone de manifiesto el recurrente escape de los legisladores, a plasmar con fuerza normativa, una definición del contrato de hospedaje o alojamiento destinado al turismo.

1, La cuestión

Como venimos señalando desde hace más de una década, la legislación argentina está en deuda con una actividad que genera millones de dólares al año para las arcas del país: esa actividad es el alojamiento turístico.

Si bien en doctrina hay varias conceptualizaciones del hospedaje como contrato, la falta de una definición en la ley argentina, que defina qué es -y a contrario sensu que cosa no es- un contrato de hospedaje, ha traído innumerables contradicciones en la resolución de situaciones que siendo similares, tuvieron diferente final interpretativo, según sea  el tribunal que resolvió la cuestión.

Ahora bien, desde la sanción del anterior Código Civil en el año 1869 hasta el nuevo Código Civil y Comercial que entró en vigencia el 1° de agosto de 2015, pasaron siglo y medio y nunca se definió, siendo una figura del derecho tan antigua como utilizada; el hospedaje.

Es así que, la Ley 27.221, posterior al Nuevo Código, refiere en su único artículo operativo, el 1° – el 2° es de forma- que los contratos de locación de inmuebles que se celebren con fines turísticos, se regirán por las normas aplicables al contrato de hospedaje: “ARTÍCULO 1° — Los contratos de locación de inmuebles que se celebren con fines turísticos, descanso o similares y cuyo plazo sea inferior a tres (3) meses conforme lo establecido en el inciso b), del artículo 1.199, del Código Civil y Comercial de la Nación, se regirán por las normas aplicables al contrato de hospedaje.”.

2. ¿Cuál es el problema que presenta el artículo transcripto?

El primer problema que plantea la remisión es que “las normas aplicables al contrato de hospedaje.” son muchas y están desperdigadas no solo en el nuevo Código Civil y Comercial sino también, en las legislaciones provinciales y normas municipales. Así es, ya que en rigor de verdad, el hospedaje con fines turísticos, es una figura que cae, también, dentro del marco de atribuciones que los Estados federales se reservan, para establecer el Poder de Policía sobre el funcionamiento de los establecimientos comerciales. Además existen innumerables regulaciones locales que se exigen para habilitarlos. En nuestro país, tenemos 23 distritos provinciales y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo que nos da una idea de la magnitud del entramado del que estamos hablando.

El nudo de la cuestión es que seguimos sin definir al contrato de hospedaje y el legislador en lugar de tomar el toro por las astas, definirlo y regularlo claramente, optó por reenviarlo a un entramado de normas dispersasontrato de, algunas del orden federal y otras del orden provincial.

Pero la dispersión se potencia por el hecho de que cada provincia delega normativamente cuestiones específicas en los municipios, como por ejemplo, las relativas a la habilitación de los establecimientos comerciales, y es allí donde se encuadran los establecimientos dedicados al alojamiento turístico. Como dato final es ilustrativo mencionar que en la Argentina existen más de 2200 municipios.

Señalemos, a modo de ejemplo somero, que los hoteles o lugares destinados a alojar pasajeros sea cual fuere su tipificación, para funcionar debidamente deben contar con la respectiva habilitación municipal, por lo que una misma cadena, con diversas explotaciones hoteleras, deberá realizar trámites distintos y cumplimentar normativas distintas para cada ciudad o municipio en el cuál se instale cada uno de sus establecimientos. Entonces, vemos así que le remisión es poco precisa, ya que existen normas del derecho administrativo de orden local que se aplican; también normas provinciales que regulan la actividad de los hoteleros (leyes hoteleras provinciales, de alojamiento alternativos, de categorizaciones, etc.), y finalmente, normas de fondo nacionales que están consagradas en el nuevo Código Civil y Comercial, por lo que si no tenemos definido el contrato de hospedaje, la tarea de encuadre e interpretación es mucha más confusa y riesgosa.

No está demás señalar, que la figura del hospedaje o alojamiento turístico no se concreta solamente en una infraestructura denominada hotel, también existe o tiene lugar en cabañas, hostels, albergues, campings, etc., siendo que cada figura puede tener en las legislaciones locales diferente tratamiento. Y se suelen definir de manera distinta según sea la jurisdicción que la contemple en su plexo normativo.

Entendemos que la complejidad de la materia hubiera requerido una tipificación clara y específica dentro de la nueva legislación unificada.

El segundo problema es: ¿quien alquila una semana o una quincena una casa amueblada o departamento con fines turísticos, debe ser alcanzado por las normas del contrato de hospedaje? No existe allí empresario hotelero en realidad. Sí, un particular que alquila un inmueble a otra persona con fines de ocio, descanso, etc., pero ¿se deben aplicar las normas del depósito necesario, por citar una caso? ¿y las accesorias que contemplan el contrato de garaje? En general, en varias de las definicionesⁱ del contrato de hospedaje o alojamiento turístico se considera la profesionalidad del que brinda el alojamiento como nota diferencial de la figura, sumada al precio, ya que no se presume gratuito. El precio está ciertamente en el alquiler ocasional de un particular a otro, pero no la profesionalidad. Incluso puede existir habitualidad en el particular que da en alquiler, por caso, quien alquila un inmueble de playa durante varios veranos seguidos. En la especie pareciera que no aplicarle el régimen del hospedaje, sería una omisión peligrosa en detrimento del turista contratante. La cuestión dará para un cúmulo de interpretaciones que seguramente las veremos desfilar por los tribunales con el correr del tiempo y será motivo de un próximo trabajo de nuestra parte. Ahora solamente dejamos planteado el tema.

3. Reducir la remisión. Una aclaración posible

Una solución posible para reducir la remisión, hubiera sido consignar explícitamente que “se aplicarán las normas referidas al hospedaje contenidas en el Código Civil y Comercial de la Nación y la ley 24.240 y sus modificatorias”, dejando claro que la remisión solamente se refería a la materia federal (código de fondo y ley federal de consumo) y excluyendo el entramado de regulaciones locales de índole administrativa, lo que significaría que al menos la remisión se reduciría a los tópicos tratados en el Código Civil y Comercial , y la Ley de Defensa del Consumidor, cómo ser: depósito necesario, derecho de retención, contrato de consumo y reglas de responsabilidad, prescripción, deber de información, revocación, oferta, etc.

La complejidad regulatoria del tema se advierte al hacer una reseña de las normas que según su orden jerárquico resultan de aplicación por debajo de la Constitución Nacional, a saber:

1.- Orden Federal

a) Leyes nacionales

b) Decretos nacionales

c) Resoluciones nacionales

2.- Orden Provincial

a) Leyes provinciales

b) Decretos provinciales

c) Ordenanzas municipales

Por éstas razones es que venimos señalando que sería de gran utilidad para el desarrollo de la materia analizada en éste artículo, que se ensayara finalmente una definición de contrato de hospedaje y se le diera el rango normativo que merece.

4. Conclusión: una definición posible

Como lo hiciéramos allá por el año 2003 en el “Manual de Derecho Hotelero y Turístico, Volumen I, El Contrato de Hospedajeⁱⁱ, y más recientemente, lo explicitamos en “El contrato de hospedaje en la legislación argentina”ⁱⁱⁱ, ofrecemos nuestra aproximación al concepto: contrato de hospedaje es el contrato celebrado entre un hotelero y un huésped, en virtud del cuál el primero, ofrece alojamiento para pernoctar y otros servicios accesorios al segundo, y éste, sin fijar allí su residencia habitual, lo acepta, pagando un precio en contraprestación.

A continuación algunas definiciones de la Doctrina^iv:

Mosset Iturraspe, lo define así: “Se entiende por hospedaje la explotación de un inmueble o parte de él destinado a dar ocupación temporaria de una o más habitaciones, con o sin baño, y con o sin cocina, constituya o no una unidad funcional de vivienda, siempre que dicha actividad reúna las siguientes características o requisitos: a) Estar debidamente habilitada o tener el correspondiente permiso de la respectiva autoridad administrativa; b) Dar a los ocupantes o huéspedes, además del uso y goce de la o las habitaciones predeterminadas, entre otros, el de los servicios de luz, teléfono, mucama, agua corriente, moblaje, útiles de toilette, ropa de cama, portería y limpieza. Se denomina también contrato de hotelería”.

Por su parte, Argeri dice: “…podría intentarse definir el contrato de hospedaje como el acuerdo de voluntades que se celebra entre el empresario hotelero que, actuando profesionalmente en esa cualidad, presta habitualmente y de manera organizada a otro, denominado huésped o viajero que paga un precio, el servicio de uso de habitación y demás servicios complementarios (ropa de cama, radio, televisor, luz, teléfono, baño, distribución de correspondencia, etc.), incluido la utilización de lugares y comodidades comunes, con o sin prestación del servicio de comidas”

Vázquez Ferreyra lo define de la siguiente forma: el contrato de hospedaje es un contrato innominado por el cual una persona se compromete a dar alojamiento a otra a cambio de una suma de dinero previamente convenida y que puede acarrear prestaciones accesorias tales como el lavado de ropa, servicio de confitería, etc.

Para Andrea Celi el contrato de hotelería es un contrato sinalagmático, específico y autónomo, de ejecución sucesiva, que se forma entre el viajero y el hotelero y por el cual este último, en ejercicio de su actividad profesional, se obliga a alojarlo, a guardar sus bienes depositados en el establecimiento, y a proveerle la prestación de servicios, a cambio de un precio fijado en función de la calidad e importancia de los servicios.

Para Trigo Represas y López Mesa El contrato denominado de hospedaje -pero que también puede llamarse de alojamiento- es un contrato complejo, en el que confluyen varias figuras contractuales, como la prestación de servicios de telefonía, lavandería, estacionamiento de vehículos, cafetería, etc.

Según Vinti, que toma la línea expresada por Trigo represas y López Mesa, el hospedaje es un contrato complejo, perteneciente a la categoría de contratos de consumo y en el cual confluyen varias figuras contractuales como, la prestación de determinados servicios de telefonía, lavandería, estacionamiento de vehículos, cafetería etc. y en los cuales el depósito de pertenencias es un accesorio.

Camilo Tale adhiere a la definición de Álvarez del Manzano, Bonilla y Miñana Villagrasa que expresan que el contrato de hospedaje es “un contrato sui generis, de carácter complejo […] en virtud del cuál una de las partes se obliga con respecto a la otra a cederle el uso de determinadas habitaciones, a prestarle ciertos servicios, a la custodia de los efectos y a la reventa de ciertos objetos y energías industriales, a cambio de un precio”.