Reflexiones sobre el fallo del Supremo Tribunal de Justicia de Brasil en el caso Airbnb. Por Gustavo Néstor Fernández

Reflexiones sobre el fallo del Supremo Tribunal de Justicia de Brasil en el caso Airbnb.

Por Gustavo Néstor Fernández

El Supremo Tribunal de Justicia de Brasil, le propinó un revés a la aplicación global Airbnb al dictaminar que los vecinos de un condominio pueden prohibir a un residente dar en alquiler una unidad mediante la modalidad de operar con la aplicación de la empresa en cuestión.

1.- El caso.

En el año 2019 los vecinos de un edificio de la ciudad de Porto Alegre presentaron una acción judicial contra un residente que utilizaba su unidad funcional para darla en locación turística temporal mediante la plataforma Airbnb.¹

La Sala IV del Supremo brasilero entendió que …”La convención² (del edificio) tiene poderes para regular y vetar esa clase de uso no residencial del inmueble.”

Uno de los ejes argumentales del Tribunal Supremo fue el de la seguridad de los residentes frente a éste tipo de alquileres frecuentes y por cortos períodos, que además, contemplan el uso de las áreas comunes del edificio.

Uno de los votos consideró que el alquiler de unidades enteras o solamente de habitaciones supone un riesgo para la seguridad de los demás residentes. Otro de los votos distinguió que el fallo no implicaba desconocer la legalidad de la plataforma, sino que lo que consolidaba era el derecho de los propietarios a vetar ese tipo de alquileres, derecho que surgía de la convención de condominio³.

2.- Alcances del derecho de propiedad

Una de las cuestiones que plantea la decisión en análisis es el alcance del derecho de propiedad de quien otorga en alquiler su inmueble, que dentro de un régimen de copropiedad puede poner en discusión un reglamento adoptado de común acuerdo por el conjunto de los copropietarios, reglamento que regula áreas comunes del inmueble y también el uso o destino de las partes privativas. ¿Puede un reglamento cercenar el derecho de un titular de la propiedad por cuestiones de uso, destino, moral, etc.? La cuestión está siendo debatida por juristas sudamericanos y con diferentes visiones.

Hay quienes sostienen -no sin fuerte lógica argumental – que el derecho de propiedad debe ser absoluto y solamente puede ceder ante situaciones muy excepcionales y de interés general, por lo que configura un exceso de reglamentarismo, el hecho que los vecinos puedan soslayar un derecho fundamental reconocido desde hace siglos por cuestiones de orden local, administrativas, etc. aunque esté consagrada en un reglamento de propiedad.

Por el contrario, otra postura – también con sólidos fundamentos – sostiene que los propietarios tienen el derecho de redactar un reglamento de común acuerdo que establezca ciertas normas de convivencia que deberán ser acatadas, porque quienes acceden a esa propiedad, establecida bajo un régimen especial que contempla no solo el uso de partes privativas, sino también de partes comunes, lo hacen aceptando de antemano que deberán cumplir con lo establecido, y en consecuencia no se puede hablar de un desmedro del derecho de propiedad.

Para una mirada de la evolución del derecho de propiedad puede verse “Reflexiones sobre el derecho de propiedad” de Tibor Machan.⁴

3.- La cuestión en el derecho argentino

En el sistema jurídico argentino los derechos se ejercen “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio” (art 14 Constitución nacional)⁵, entre ellos el de “usar y disponer de la propiedad”.⁶

Ahora bien, siguiendo esta línea argumental, debemos detenernos en el artículo 2037 del CCCN que establece: “La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un todo no escindible”. Ya desde el año 1948 la Ley 13.512 regulaba el instituto de la propiedad horizontal y establecía en su art. 3° que “…Cada propietario podrá usar de los bienes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir el legítimo derecho de los demás…”. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación tomó en buena medida los preceptos de la ley antes mencionada.

El art. 2045 le otorga al propietario las facultades de enajenar la unidad funcional o constituir sobre ella derechos reales o personales sin necesidad de consentimiento de los demás. Pero en el artículo siguiente⁷ la primera obligación que la ley argentina pone en cabeza del propietario es justamente la de “…cumplir con las disposiciones del reglamento de propiedad horizontal, y del reglamento interno, si lo hay…”.

• “El reglamento de copropiedad, como es sabido, se considera, casi sin disidencias, de naturaleza contractual y ha sido conceptualizado como un contrato formal, multilateral, conmutativo, consensual, en el cual impera soberanamente la voluntad de las partes, conforme lo dispone el art. 1197 del Cód. Civil, en la medida en que los derechos que se obliguen a respetar recíprocamente y las obligaciones que se impongan no sean incompatibles con el régimen especial al que se someten las partes ”. Nelson Cossari, comentando el fallo «Dujovne, Miguel y otro c/Consorcio de Prop. del Edificio Valdagno” , Cámara 1a. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 19/04/2005″, en LA LEY – CORDOBA -2005 (NOVIEMBRE) – 1093. LA LEY S.A.E. e I. Id SAIJ: DASJ060017

Por su parte, el art. 2047 del mismo cuerpo legal le prohibe expresamente a los propietarios “destinar las unidades funcionales a usos contrarios a la moral o a fines distintos a los previstos en el reglamento de propiedad horizontal”.⁸,⁹y¹⁰

Hasta aquí el sistema a grandes rasgos que la normativa argentina establece para situaciones como la que se ha dado en el fallo de los vecinos de Porto Alegre contra el propietario que locaba su unidad mediante Airbnb y en contra del reglamento de propiedad.

Entendemos que para el caso de plantearse una situación similar a la de Brasil, en nuestra jurisdicción territorial argentina, si el propietario quisiera rentar su unidad funcional mediante la plataforma de Airnb u otra similar (vg. Booking), en el caso que el reglamento de propiedad horizontal lo impidiera, debería atacarlo judicialmente y eventualmente plantear la anticonstitucionalidad del art. 2047, inciso a) del CCCN¹¹ desconociendo asimismo la aplicación del art.2046, inciso a). No sabemos con qué suerte.

Todo dependerá de las particulares circunstancias del caso.

4.- A modo de epílogo.

Habiendo expuesto sucintamente la normativa aplicable en nuestro derecho, o al menos la más congruente prima facie al asunto en cuestión, creemos que es conveniente señalar lo siguiente:

• El derecho de propiedad no puede moldearse con normas reglamentarias de orden inferior a las leyes que consagran derechos subjetivos (como el de propiedad);

• El derecho de propiedad es uno más de los derechos consagrado en nuestra Constitución Nacional, aunque uno muy importante, debe usarse y disponerse conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio;

• Una de esas leyes es el Código Civil y Comercial de la Nación que regula el funcionamiento de los consorcios de propiedad horizontal y allí se prohibe expresamente destinar unidades funcionales a fines distintos a los previstos en el reglamento de propiedad horizontal;

• Quien se vea afectado por dicho reglamento y entienda que su derecho de propiedad está siendo vulnerado deberá en tal caso atacar de anticonstitucional a las leyes que reglamentan su ejercicio;

• Finalmente entendemos que utilizar una unidad funcional de un edificio de propiedad horizontal para rentarla con fines turísticos en contra de lo previsto en el reglamento de propiedad de ese edificio, no corresponde y puede ser denegado tal uso por los tribunales, excepción hecha de una situación que constituya un flagrante abuso de derecho.